“EFICACIA Y TRANSPARENCIA DE LOS ORGANISMOS FISCALIZADORES”

RESUMEN DE MI EXPOSICIÓN EN ALMUERZO PRIVADO ANTE DISTINGUIDOS MIEMBROS DEL CLUB DE LA UNIÓN EN SANTIAGO DE CHILE

Estimadas Amigas y Amigos,

La semana antepasada fui cordialmente invitado a un almuerzo privado, el cual se llevó cabo en el Club de La Unión en Santiago, donde se me solicitó exponer ante prestigiosos profesionales mi opinión personal sobre la actual forma en que se conduce el Estado de Chile, su eficacia y transparencia, proponiéndome ellos el título y tema que seguidamente detallo. Este grupo es uno de los más antiguos que funcionan dentro del Club de La Unión, con más de 65 años de vida.

He aquí un breve resumen de mi discurso,

TÍTULO: “EFICACIA Y TRANSPARENCIA DE LOS ORGANISMOS FISCALIZADORES”

(Consejo para la Transparencia, Contraloría General de la República, Servicios Públicos, Ministerio Público, y Tribunales de Justicia, principalmente).

Apreciados Amigos,

Agradezco profundamente vuestra invitación así como deseo expresar que es para mí un verdadero honor estar ante una audiencia tan distinguida.

Durante el verano de 2008, decidí terminar de escribir un libro que había iniciado años antes. En él buscaba interpretar, durante los últimos 2.500 años, la Historia de nuestra Humanidad, con los auges y caídas de sus Imperios, pero buscando no caer en el error de “interpretar con los ojos de hoy, los hechos del pasado”. Entonces me encontré en una encrucijada, porque me resultaba complejo ponderar prudentemente –desde el conocimiento de hoy- situaciones sucedidas siglos atrás. Y pese a que terminé el libro, de casi 500 páginas, y tuve propuestas de algunas editoriales principalmente argentinas para que lo publicaran, en lo profundo de mi sentía que mi obra era de tipo “naiv”, es decir, ingenua, porque me faltaba un hilo conductor objetivo y mesurado con el cual juzgar, hoy, los acontecimientos del pasado sin caer en la tentación de prejuzgarlos con rudeza o con extrema liviandad.

¿Cómo resolver este dilema? Luego de años de búsqueda me di cuenta que aquel hilo conductor que unía la Historia de nuestra Humanidad era: el Derecho. En efecto, tal como sucede con los instrumentos de un laboratorio que buscan escudriñar un fenómeno de la ciencia, me di cuenta que el ordenamiento jurídico de un momento determinado de la Historia y la presunción de su conocimiento entre sus ciudadanos hace la diferencia entre una gran nación y un mero grupo de hordas humanas que, poniéndose de acuerdo en un objetivo mezquino, no trepidan en vulnerar toda clase de normas o bien de imponerlas a su real arbitrio. Era evidente entonces que un grupo humano organizado, con un ordenamiento jurídico jerarquizado y derivado, en que la norma deducida se ajusta a aquella de la cual desprende directamente su valor, tiene altas probabilidades de sobrevivir en el tiempo, de expandirse y de convertirse en un imperio. Por tanto, más allá de sus errores y debilidades, fortalezas y oportunidades, la eficacia de un Reino, la eficiencia de una Civilización o la Transparencia de una Nación, sea ésta monárquica o democrática, radica en que su ordenamiento jurídico contenga el denominado “criterio de coherencia lógica o genética”, evitando que una norma particular contradiga (disponga lo contario) de lo que las normas superiores señalan. Y así, por ejemplo, Inglaterra, de estructura monárquica, conquistadora pero jamás conquistada, es el más claro y puro ejemplo de un Imperio con un ordenamiento jurídico estructurado en donde, pese a sus errores y desaciertos, tiende a proceder –casi siempre- conforme a Derecho, asegurando su continuidad y permanencia en el tiempo. Lo mismo podríamos decir de la Confederación Helvética, más conocida como Suiza.

Con razón el Marqués de la Ensenada, gran estratega cercano a los monarcas Felipe V y Carlos III de España, escribió en el siglo XVIII: “Las Monarquías bien gobernadas cuidan con preferencia de todo el Real Erario y de que todos los Vasallos no sean pobres”.

Por tanto, y como primera conclusión, puedo decir que, no importa si se trata de una Monarquía o de una Democracia, lo importante es que las normativas que las integran mantengan las características de ser jerarquizadas y derivadas. Si se desatiende este criterio, se generará normas sin validez jurídica, porque su obligatoriedad arranca de la unidad lógica entre la norma fundante y la fundada, pero sin ir más allá.

Y para ejemplificar lo anterior quiero dar dos contraejemplos sucedidos durante el reinado de los reyes españoles Felipe III y Carlos III, respectivamente, con el caso de las Devastaciones de Osorio entre 1605 – 1606 y con la Expulsión de los Jesuitas en 1767.

En el primer caso, en virtud del Memorial de Arbitrio presentado por Baltasar López de Castro a S.M. Felipe III, en el que se denunciaba que la prosperidad de los habitantes de la Isla La Española se debía al contrabando (rescates) que realizaban con herejes tales como ingleses, franceses y holandeses, el monarca encarga al capitán general y gobernador de La Española don Antonio de Osorio, despoblar toda la zona occidental de la isla, destituir a los alcaldes y obispos, quemar sembrados y destruir sus “ingenios” (fábricas), además del traslado de más de cien mil cabezas de ganado a zonas pantanosas y de menor calidad en la tierra. Como resultado, el pueblo, incluso aquellos que no participaban en el contrabando y que eran leales al Rey, resultaron afectados, muchos murieron de hambre, se perdieron cosechas, pero, por sobre todo, España perdió el control sobre la Isla, la cual quedó luego en manos de bucaneros ingleses y holandeses, perdiendo además el estratégico punto de control: la Isla de la Tortuga. Al final, y pese a los excesos y la injusticia cometida por quienes ejecutaron la Real Cédula de 1603, bajo las órdenes de Osorio, el rey impidió que a don Antonio de Osorio se le realizara el denominado Juicio de Residencia al que estaba afecto todo funcionario público una vez que cesara en sus funciones.

En el segundo ejemplo, dirigidas las gestiones por el Conde de Aranda, el rey Carlos III ordenó, primero en España, en enero de 1767, y luego en las Indias, el 26 de agosto de 1767, se expulsara a todos los Padres y religiosos jesuitas, ordenando el extrañamiento de sus bienes. Esta ha sido una de las mayores injusticias conocidas en la historia porque, pese a una Real Cédula que ordenaba su expulsión, no se siguió un Juicio Justo sobre los religiosos, como tenían derecho, sino que se los condenó directamente, apropiándose de sus haciendas, sus talleres y de sus bienes.

Ambos ejemplos, en que se actuó contrario a Derecho, terminó –con los años- perjudicando al mismo Imperio Español, dando la ventaja a Inglaterra y, en el caso del segundo ejemplo, beneficiando al naciente Estados Unidos, quien se nutrió de todos aquellos jesuitas que expulsados, y que colgaron la sotana, sirvieron a esta nueva y floreciente nación. Entonces, y como segunda conclusión inicial, cuando se actúa contrario a Derecho, y pese a que pueda existir aparentemente un beneficio inmediato para quienes dieron el impulso, el resultado, a no muy largo plazo, es la destrucción del Estado de Derecho y el cruce de un umbral que da cabida sólo a revueltas y a excesos.

Por ello, más allá de las críticas que podamos hacerle a nuestra Constitución de 1980, ella tiene una ventaja incomparable y que se fundamenta, en su espíritu, en evitar hechos como los que sucedieron durante las Devastaciones de Osorio, en el que se dejó a una sociedad empobrecida, y que hasta el día de hoy no ha podido “levantar cabeza”. Y dicha ventaja es que nuestra Carta Magna consagra el denominado “Principio Proadministrado”, según el cual cuando existe colisión entre el derecho de un administrado (un ciudadano) con una prerrogativa o potestad de la Administración, debe preferirse al primero. Entonces, cuando los órganos de la Administración del Estado, en ejercicio lícito de sus atribuciones, ocasionan un daño, se encuentran en la disyuntiva de tener optar entre privilegiar a la Administración o al ciudadano. El Principio Proadministrado, consagrado en el inciso 2º del Art. 38º, y materializado en el inciso 3º del Art. 1º y en el Art. 5º de nuestra Carta Magna, opta por privilegiar en todo momento al ciudadano (al administrado). Porque, como dice el profesor Gustavo Fiamma “la responsabilidad de la Administración del Estado procede cada vez que ésta cause un daño, incluso cuando haya actuado dentro de la más estricta legalidad”.  

Por otra parte, la Constitución de 1980 y sus modificaciones en 2005 consagra tácitamente –lo que se ha dicho desde tiempos del Barón de Montesquieu en 1748- únicos Tres Poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Y en caso del Poder Judicial, por medio de la Corte Suprema, además de lo que se consagra en la Carta Magna y de conformidad al Art. 540 del COT, ella tiene las facultades administrativas, correctivas y jurisdiccionales económicas no sólo para con todos los tribunales de la Nación sino para rever todo tipo de causas, no existiendo asunto, documento o prueba que no puedan ser conocidos por la Excelentísima Corte Suprema.

No obstante, estos claros conceptos propios de un Estado de Derecho, se ven atropellados y se estrellan contra una dura “realidad” cuando las propias instituciones del Estado, obviando que nuestras normas jurídicas son jerarquizadas y derivadas, gobiernan por medio de “resquicios legales” que, en definitiva, minan la confianza de los ciudadanos y pavimentan posibles hechos futuros, quizá tan lamentables como los históricos casos que ya he nombrado en 1606 y en 1767, respectivamente.

Aunque parezca majadero, creo importante insistir en que las dos características principales de cualquier ordenamiento jurídico son: que es jerarquizado, esto es, las normas que lo integran se van desarrollando a partir de un distinto grado de abstracción y de un poder vinculante también diverso, donde la Constitución de la República es la norma más abstracta y la de mayor poder vinculante, debiendo todas las demás subordinarse a su contenido. Por otra parte, el valor jurídico (obligatoriedad) es derivado, lo que equivale a decir que la norma obliga en tanto arranca su validez de otra norma de mayor jerarquía. Así, por ejemplo, el Decreto Supremo vale (obliga) porque está fundado en la Ley y en la Constitución.  

Sin embargo, en forma cotidiana observamos cómo los órganos de la Administración del Estado están gobernando por medio de Decretos y Resoluciones EXENTAS, las cuales no parecen estar pasando por los Controles de Reemplazo a que están obligadas de conformidad a las Resoluciones 520/96 y 1600/08 de Contraloría. En efecto, en el considerando séptimo de la Resolución Nº 908 de agosto de 2011, don Ramiro Mendoza se queja de que los Órganos de la Administración del Estado no remiten a Contraloría sus actos sujetos a registro, dificultando el adecuado control de los mismos. Por dar un ejemplo, y como he tomado conocimiento en forma personal por diversos casos prácticos en los que me ha tocado participar, entidades que son servicios públicos pero que no tienen la personería jurídica ni el patrimonio propio para actuar a título personal, tales como las Seremías de Salud Regionales, emiten todo el tiempo tanto Resoluciones AFECTAS como EXENTAS, incoando tanto Sumarios Sanitarios así como aplicando Multas pese a que dichas prerrogativas son exclusivas, de conformidad al Código Sanitario, del hoy extinto Servicio Nacional de Salud (SNS) y del aún vigente Instituto de Salud Pública (ISP). Contraviniendo la ley vigente las Seremías de Salud Regionales están cobrando, a título personal, dineros de las personas tanto naturales como jurídicas, constituyendo ello un ilícito no solo civil, sino que cae dentro del ámbito penal, siendo las causales más inmediatas la Apropiación Indebida y el Fraude al Fisco, porque las Seremías se están arrogando la representación de un servicio inexistente, como lo es el SNS.

Así también, vulnerando el modelo de separación de los Tres Poderes del Estado, que ha imperado desde el siglo XVIII, el Ministerio Público se ha erigido como un Cuarto Poder del Estado: el Investigativo, comportándose sus miembros cual “pequeños jueces” o como “jueces de primera instancia”, impidiendo que los propios tribunales conozcan de hechos que, pudiendo ser constitutivos de delitos, no son investigados porque los fiscales tienen la facultad de NO Perseverar, o bien, de promover juicios abreviados. Siendo ayudantes en el ámbito judicial, el Ministerio Público se ha constituido como un Cuarto Poder “de facto”, declarándose autónomo e independiente de los Tres Poderes del Estado.

Referente a la Ley de Transparencia Nº 20.285, ésta se constituyó, por años, en una poderosa herramienta en manos de los ciudadanos. Sin embargo, debido a diversas presiones de sectores públicos, y de privados que operan dentro del ámbito público, el poder inicial del Consejo para la Transparencia se ha visto mermado progresivamente, hasta el punto que muchas de sus decisiones abiertamente contemplan el rechazo de los Amparos que le son presentados, por estimar que  las peticiones no corresponden a información o datos públicos, pese a que dichos actos y resoluciones peticionados realizados por los órganos de la Administración del Estado han sido efectuados con fondos públicos, cumpliendo así con las disposiciones que prescriben los Arts. 5º, 10 y 11º de la Ley de Transparencia.

Si a ello agregamos el hecho de que diversas instituciones, siendo públicas, no quedan bajo la fiscalización o tutela, ni de Contraloría ni del Consejo para la Transparencia, entonces, como resultado, tenemos que se pierde el objetivo impulsado por la Nación de hacer más transparente y eficiente las actuaciones del Estado y en la correcta aplicación del Principio Proadministrado.

Finalmente, y para concluir mi exposición, no se obtiene gran ganancia con promulgar una serie de normativas que, en definitiva se constituyen en “letra muerta”, si no se tiene profesionales calificados y funcionarios públicos idóneos, de gran experiencia en la interpretación y aplicación de las leyes, y de normativas específicas. El Derecho Administrativo no podrá ser correctamente aplicado sin la existencia de una Continuidad Funcionaria. Países como Suiza o Inglaterra, como he dicho al comienzo, permanecen en el tiempo, sin ruido, sin grandes avisos publicitarios ni carteles luminosos, porque tienen un ordenamiento jurídico jerarquizado y derivado, premunidos con funcionarios de carrera y con superiores jerárquicos de gran experiencia, que llevan décadas en su cargo, logrando así plasmar un verdadero Estado de Derecho. Si desatendemos estos consejos, en mi opinión personal, no será posible lograr organismos fiscalizadores transparentes, eficientes ni eficaces.

Muchas gracias.