RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE LOS ABOGADOS DEL ESTUDIO "PUGA & ORTIZ"

Téngase Presente

Sr(a). Presidente del Colegio de Abogados de Chile A.G.

Sra. Olga Feliú

RODOLFO NOVAKOVIC CERDA, con Rut, datos y domicilio ya registrado en este Tribunal Ético, en causa NPR 04-13 caratulada “Novakovic con Ortiz Quiroga y Otros” a la Presidenta del Colegio de Abogados respetuosamente expone:

Que, encontrándome dentro de plazo, vengo en hacer presente ante vuestro tribunal ético un Análisis Jurídico pormenorizado que no tiene otro fin que demostrar la negligencia y claro desconocimiento de leyes vigentes por parte de los abogados Luis Ortiz Quiroga y asociados del Estudio Jurídico Puga & Ortiz tanto en las Reclamaciones Administrativas en causas Rol C-12.734-2008 y Rol C-24422-2008 que, respectivamente, aún se conocen en los tribunales civiles 1º y 30º de Santiago e Santiago, así como en la querella criminal RIT 1185-2008 que se conoció en Tribunales de San Bernardo; todo ello conforme a los antecedentes de hecho y derecho que seguidamente expongo:

PRIMER ANÁLISIS: “RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE LOS ABOGADOS DEL ESTUDIO PUGA & ORTIZ”

PROLOGO

Más de cinco años han transcurrido desde la fecha en que se inició formalmente la denuncia ante el Ministerio Público, por parte de la Seremi de Salud Regional Metropolitana, por la fabricación de la línea de alimentos Nutricomp ADN, elaborados por las empresas Watt’s S.A. y B. Braun Medical S.A., cuyo contenido de potasio era –según la denuncia de la autoridad sanitaria- sustancialmente inferior al valor indicado en su rotulado, todo lo cual se habría traducido en que enfermos crónicos que no disponían de otra fuente de alimentación resultasen con cuadros de baja de potasio en sangre (hipokalemia), provocando ello incluso la muerte entre algunos pacientes pediátricos como el caso –según el Ministerio Público- del menor de siete años Maximiliano Trey Pérez, quien fuera utilizado por fiscalía en calidad de “niño símbolo”.

Estos más de cinco años de acciones judiciales en el denominado Juicio del Siglo han significado al Estado de Chile desembolsar cientos de millones que salen de las arcas fiscales y cuyos primeros dueños son en definitiva todos los chilenos poderdantes. Se hace necesario, por tanto, efectuar un descarnado análisis sobre el caso y conocer a “ciencia cierta” si aquellos dineros estuvieron bien invertidos.

Por otro lado, dada la madurez cívica y penal de nuestro país en estos casi dos siglos de actividad democrática y jurídica es importante analizar la actuación de los abogados intervinientes, si su proceder estuvo a la altura del caso, si actuaron con celo profesional o si, en cambio, asumieron encargos que excedieron sus conocimientos y capacidades profesionales, y si fuera este el caso, por tanto, si aquellos reconocieron prontamente su negligencia en la gestión y buscaron enmendar los errores efectuando todas las acciones que fuesen útiles para evitar perjuicios a sus clientes.

Por ello, dado lo extenso del caso y considerando las numerosas aristas o ramificaciones implicadas, iniciaré este primer análisis estudiando el comportamiento profesional de los abogados del Estudio Jurídico Puga & Ortiz frente a la defensa asumida por sanción administrativa de la que fuera objeto la empresa B. Braun Medical por parte de la Seremi de Salud, y frente a la acción penal de la que fueron objeto los señores Oetiker, Hoffman y Olivieri, en su calidad de ejecutivos de la empresa aludida (sometidos a una doble sanción, administrativa y penal).

I.- ANTECEDENTES LEGALES DEL CASO

Desde el año 1994 y hasta noviembre de 2008 se mantuvieron vigentes los Contratos de Manufactura por la elaboración de la línea de Alimentos de Uso Médico de nombre Nutricomp ADN, entre las partes Watt’s Alimentos S.A. y B. Braun Medical S.A. (y sus antecesoras legales respectivamente). Los Contratos son evidentemente ley entre las partes, y en la declaración inicial ambas empresas calificaron la línea de productos Nutricomp ADN como una línea de Alimentos de Uso Médico (que se regían por el DS 1876/95 del Ministerio de Salud correspondiente al Reglamento de Alimentos de Uso Médico, Medicamentos y Cosméticos), y determinaban en su Cláusula Octava que las partidas dudosas eran materia de consulta al Instituto de Salud Pública, ISP (encargado de los fármacos y de los alimentos de uso médico). Que el producto era un alimento de uso médico o una línea de alimentos clínicos (para personas enfermas) lo reconoce el propio Gerente de Desarrollo & Calidad de la empresa Watt’s S.A., don Gastón Rosselot Pomes, en el punto séptimo de la Memoria Explicativa difundida públicamente en el mes de enero de 2008.

Adicionalmente, uno de los abogados principales del Estudio Jurídico Puga & Ortiz, don Enrique Puga Concha (socio de don Luis Ortiz Quiroga), fue designado –desde 1994 en adelante-, en aquellos Contratos de Manufactura, como Juez Arbitrador suplente, Arbitro Arbitrador suplente o Amigable Componedor suplente (a falta de don Mario Correa Bascuñán). Por ello, ninguno de los abogados del Estudio Puga & Ortiz como tampoco las empresas contratantes, Watts S.A. y B. Braun Medical S.A. podían desconocer que el producto Nutricomp ADN no era competencia de la Seremi de Salud Regionales del país, porque en los propios contratos de manufactura y en el respectivo registro de marca efectuado, ante INAPI, por la empresa alemana B. Braun Melsungen A.G. el producto fue registrado como Clase 5, esto es, un Producto Farmacéutico, según la clasificación internacional NIZA.

La incompetencia de las Seremis de Salud Regionales para calificar el régimen de control aplicable a los productos Nutricomp ADN no sólo se aplica por mero imperio de la ley sino que inclusive es reconocida por la propia Seremi de Salud RM en documento respuesta a Trámite Nº 1085319 de fecha 31 de diciembre de 2012, en donde se indica textualmente que “la Seremi de Salud no cuenta con atribuciones para determinar el régimen de control a aplicar a un producto, pues esta actividad es de competencia del Instituto de Salud Pública de Chile, según constaba en el Art. 70º del DS 1876/1995 del Minsal, vigente hasta el 25 de diciembre de 2011,…”. Por tanto, como dichas entidades públicas y sus funcionarios se rigen por el Derecho Público (según el cual pueden hacer sólo aquello que la ley expresamente les autoriza, habiendo en su silencio una prohibición de actuar), no procede el que posteriormente haya emitido declaraciones (como en el Oficio Nº 3125 de fecha 12 de abril de 2013 dirigido a la Honorable Cámara de Diputados) indicando que, para el caso de Nutricomp ADN, era la excepción en la que no le cupo duda alguna de que se trataba de Alimentos para Regímenes Especiales (que se rigen por el RSA DS 977/1996 del Minsal), aunque reconoce tanto en respuesta a Trámite Nº 1085319 como en Oficio Nº 3125 que dicha Seremía de Salud no cuenta con los actos administrativos ni las resoluciones que avalen o fundamenten este proceder.

Durante el mes de junio de 2005 la empresa Watt’s Alimentos S.A. interpuso una demanda de mera certeza en contra de la empresa B. Braun Medical S.A. argumentando, entre otros puntos, ser la dueña y poseedora de la fórmula de la línea de productos Nutricomp ADN además de ser la única fabricante y elaboradora del producto en su planta de Osorno. La Sentencia dictada en noviembre de 2006 por el Arbitro Arbitrador, señor Mario Correa Bascuñán, determinó que ninguna de las dos empresas tenía una más derechos que la otra sobre la fórmula Nutricomp ADN y que, por tanto, ambas eran dueñas en partes iguales. Sin embargo, a la luz de los Contratos de Manufactura históricos sentenció que la única empresa autorizada para elaborar la línea de productos Nutricomp ADN era Watt’s Alimentos S.A. en su planta de la ciudad de Osorno.

En la demanda de Mera Certeza, cuyos expedientes se encuentran archivados en el 8º Juzgado Civil de Santiago a cargo de la magistrada doña Sylvia Pappas, la empresa B. Braun Medical argumentó que la calidad del producto elaborado por Watts era deficiente y que en numerosas ocasiones los tarros entregados aparecían hinchados, con mal olor y apreciables alteraciones organolépticas. Cabe destacar que el Reglamento Sanitario de los Alimentos, RSA DS 977, dispone que un alimento alterado es aquel que presenta alteraciones organolépticas tanto en su sabor, color, etc. (Art. 98º del DS 977/96 del Minsal). Lo anterior se traduce en que, si un alimento alterado, destinado a personas sanas, no puede administrarse por el daño que podría provocar entre los consumidores sanos, más aún debe tenerse dicho cuidado cuando los productos corresponden a “alimentos de uso médico” o “alimentos clínicos” destinados a personas con enfermedades de base, enfermas u hospitalizadas. Pese a ello, el Ministerio de Salud, las Seremis de Salud regionales y el Ministerio Público determinó –sin tener documentos fundantes- que Nutricomp ADN era o un Suplemento Alimenticio o bien un Alimento para Regímenes Especiales, de modo tal que –respecto a su contenido de minerales y vitaminas- les era aplicable las nuevas directrices nutricionales que se implementaron, por vía legal, a partir de marzo del año 2002.

En efecto, desde el año 1996 el Art. 115º del DS 977, sobre el contenido de minerales en alimentos que no posean descriptores nutricionales, dispuso que los minerales debían estar presentes, como mínimo, en un 80% del valor rotulado. Más, en marzo del año 2002 se promulgó y publicó oficialmente las nuevas directrices nutricionales, mediante las Resoluciones Exentas 393 y 394 del Minsal (firmadas por la entonces Ministra de Salud doña Michelle Bachelet Jeria), para el contenido de minerales y vitaminas en los Alimentos para Regímenes Especiales y en los Suplementos Alimenticios. Dichas resoluciones 393 y 394 no obligaban la incorporación del mineral Potasio ni a los Suplementos Alimenticios ni a los Alimentos para Regímenes Especiales. En efecto, la cláusula tercera de la Res. Ex. 394 dispone que las vitaminas y minerales que no tengan los límites definidos (Tabla Nº1) para su uso en Suplementos Alimenticios, no podrán agregarse a este tipo de productos. Por ende, si en las Res. Ex. 393 y 394 no existen límites definidos ni Dosis Diarias Recomendadas (DDR) para el potasio, mal puede ser obligado a ser adicionado dicho mineral tanto en Suplementos Alimenticios como en Alimentos para Regímenes Especiales. Y dado que la ley no obliga ni sanciona la ausencia de potasio en estos alimentos, mal puede ser sancionado un ciudadano, una persona natural o una empresa (persona jurídica) por dicha causal, a quienes les asiste el Derecho Privado (según el cual pueden hacer todo aquello que la ley no prohíba ni sancione, habiendo en su silencio una permisión o autorización de actuar), esto es, haber incorporado un mineral (no obligado) en un contenido supuestamente inferior al valor rotulado. E incluyo la palabra “supuestamente” porque los exámenes químicos practicados no son contundentes, puesto que en Chile no existen laboratorios públicos ni privados, debidamente acreditados, que puedan analizar completamente un producto como tampoco pueden explicar la causa por la cual se producen alteraciones organolépticas en un lácteo el polvo tras ser reconstituido con agua (INTA, Axel Steward, Ceneade y Laboratorios de Seremi de Salud regionales). A ello se suma lo expresado por profesionales, tanto del INTA (señor Alfonso Valenzuela Bonomo) como de Watt’s S.A. (señor Gastón Rosselot Pomes), quienes indican que todos los métodos analíticos utilizados para determinar contenido de Potasio poseen una variación que es mayor mientras menor sea el contenido del mineral que se desea analizar, resultando en variaciones que –por técnica de Espectrofotometría de Absorción Atómica- pueden superar el 20% de diferencia entre un laboratorio y otro tras analizar muestras tomadas desde un mismo lote. Por tanto, a falta de ley que sancione la falta de potasio en un alimento que se rige por el DS 977 y dadas las técnicas analíticas no acreditadas de los laboratorios públicos y privados en Chile, no existe fundamento legal ni prueba suficiente para acusar a personas naturales o jurídicas que se rigen por el Derecho Privado (Nulla Poena sine Lege).

Entre el 11 de enero y el 7 de febrero de 2008, los entonces Seremis de Salud RM, señores Mauricio Osorio Ulloa y Ricardo San Martín Correa, emitieron diversas resoluciones y dictámenes ordenando –en definitiva- la destrucción y desnaturalización de un total de más de 240 toneladas de la línea de alimentos Nutricomp ADN (tanto de los productos en polvo elaborados por B. Braun Medical como la de alimentos líquidos elaborados por la empresa Watt`s Alimentos S.A.), ordenando además la aplicación de dos multas de 1000 UTM cada una, por la causal de haber elaborado productos con una cantidad de potasio inferior al valor rotulado.          

Ante estos hechos, el gerente general de la empresa B. Braun Medical S.A., don Roberto Oetiker Luchsinger contrató los servicios del Estudio Puga & Ortiz para que asumiera la defensa de esta sanción administrativa, la cual derivó en dos Reclamaciones Administrativas (Art. 680º del CC y Art. 171º del Código Sanitario) interpuestas, en febrero de 2008, por los abogados de dicho estudio, señores Luis Ortiz Quiroga, Cristian Muga Aitken y Leonardo Battaglia Castro, ante el 1º y 30º Juzgados Civiles de Santiago. Paralelamente, a fines de enero de 2008, la Seremía de Salud RM interpuso una denuncia en contra de la empresa B. Braun Medical S.A. por estos mismos hechos, usando como fundamentos las resoluciones que dicha entidad pública dictó entre enero y febrero de aquel año. Evidentemente, y vulnerando el Principio de Subsidiariedad del Derecho Penal chileno, la Seremi de Salud pretendió realizar dos acciones sancionatorias, una por la vía administrativa y otra por la vía penal, pese a que ello se encuentra prohibido al quedar la vía administrativa subsumida dentro del Derecho Penal (no se puede sancionar dos veces un mismo hecho), porque ello atenta en contra del Principio del Non Bis in Idem.

A partir de entonces, se da comienzo a una serie de irregularidades y negligencias cometidas por los abogados del Estudio Jurídico Puga & Ortiz, que no sólo dilatan innecesariamente dos procesos, administrativo y penal, sino que –dada la deficiente defensa por parte de sus abogados (quienes gozan del Ius Postulandi)- se producen una cadena de hechos que terminan con la detención y condena de cuatro ex ejecutivos de la empresa B. Braun Medical, sin que se iniciara acciones en contra de la empresa Watt’s S.A. y en contra de sus ejecutivos, pese a que los hechos cometidos por esta última eran idénticos a aquellos por los que fueron acusados los ejecutivos de B. Braun Medical S.A. (vulnerando el Principio que establece que no puede darse tratamientos legales diferentes para hechos de una misma naturaleza). En efecto, las muestras C-2401, C-2407, C-2411 y C-2413, analizadas el 29 de enero de 2008 por Laboratorio Condecal (exámenes firmados por la QF Dra. Teresa Ramelli B) arrojaron que el contenido de potasio en los lotes de Nutricomp ADN elaborados por la empresa Watt`s Alimentos S.A. en su planta de Osorno estaban considerablemente más bajos que el valor rotulado (con valores que iban desde el 21% hasta el 44% del potasio rotulado, lo cual –para la Seremía de Salud- era constitutivo de delito). No obstante, pese a ello y a pesar que en el 30º Juzgado Civil de Santiago se ordenó la destrucción de varias toneladas de Nutricomp ADN Líquido, bajo en potasio, elaborados por Watt´s, los ejecutivos de Watt´s Alimentos S.A. responsables de dichos hechos no fueron querellados, sino que la acción administrativa y penal se dirigió sólo en contra de los ejecutivos de B. Braun Medical S.A.

¿Por qué ocurrió esto?

La razón es simple: porque los abogados del Estudio Jurídico Puga & Ortiz, con goce de la Ius Postulandi y representantes (con Patrocinio y Poder conferido) de la empresa B. Braun Medical S.A. no realizaron los trámites judiciales ni los procedimientos que la ley dispone para que sus clientes, la empresa B. Braun Medical y tres de sus ejecutivos, fuesen absueltos de toda culpa. En cambio, los abogados de Watt’s S.A. (representados por el Estudio Rivera & Asociados) no permitirían que sus clientes fuesen acusados y formalizados por un delito además inexistente dentro de nuestra legislación. Por dicha razón, y no por otra, pese a verificarse los mismos hechos cometidos tanto por Watts como por B. Braun Medical, los únicos sancionados fueron esta última empresa y sus cinco ejecutivos principales (vulnerando el principio que establece que no puede darse tratamientos legales diferentes a hechos de una misma naturaleza).

En efecto, cambios de domicilio de los abogados del Estudio Puga & Ortiz sin que fueran informados al tribunal; no notificación de sentencias interlocutorias (de primer grado) dictadas en febrero de 2008 por dos tribunales (que conocían de reclamos administrativos) favorables a la empresa B. Braun Medical y a sus ejecutivos; no presentación hasta la fecha de hoy de la petición ante tribunales de declaración de Notificación Tácita (a la espera que la contraparte, Seremi de Salud, alegue la nulidad) para proseguir con la Notificación Presunta Legal de las resoluciones dictadas por dos tribunales suspendiendo los efectos de las Resoluciones dictadas, entre enero y febrero de 2008, por la Seremi de Salud RM; permitir que –vulnerando el Principio Non Bis in Idem- se buscara una doble sanción tanto en lo administrativo como en lo penal; y permisión de que se usara como niño símbolo a un menor (Maximiliano Trey Pérez) que claramente falleció por causa de una falla renal (y no por falta de potasio en la dieta), son sólo algunos de los ejemplos concretos de cómo los abogados del Estudio Puga & Ortiz prevaricaron en desmedro de sus clientes (Art. 231º del Código Penal) y faltaron a la ética y al profesionalismo de conformidad lo establecen los Art. 25 y 31º del Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile Asociación Gremial.

Con la finalidad de demostrar, con evidencia, la negligencia, desconocimiento de ley vigente e irresponsabilidad con la que actuaron los abogados Ortiz Quiroga, Muga Aitken y Battaglia Castro (de Puga & Ortiz), analizaré procedimentalmente, punto por punto, la implicancia y la responsabilidad que significa constituirse como abogado defensor de una persona natural o jurídica poderdantes, desde el momento en que el abogado goza de la facultad para pedir en juicio (Ius Postulandi), de las Notificaciones, de las Resoluciones Judiciales, de la correcta aplicación del Principio del Non Bis in Idem ante una doble sanción en lo administrativo y penal (sabiendo que lo administrativo se subsume en el Derecho Penal), para finalizar con el concepto de que no existe pena a falta de una ley que prohíba o sancione una determinada conducta (Nulla Poena sine Lege).  

I.- IUS POSTULANDI

Una persona natural o jurídica, salvo en aquellas excepciones que establece la Ley 18.120 del Ministerio de Justicia, no puede comparecer en juicio en forma personal sino por medio de mandatario que reúna los requisitos que la ley exige. En efecto, el Ius Postulandi (que no es más que la facultad para pedir en juicio) se concede por ley, entre otros, a los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión, quienes –al acceder a la defensa de un cliente tanto en asuntos contenciosos como no contenciosos- deberán realizar, como primera diligencia, el Patrocinio; obligación que se entenderá cumplida por el abogado por el hecho de colocar su firma, e indicando su nombre, apellidos y domicilio. Ello porque la principal facultad y objetivo del patrocinio es dar al abogado patrocinante la dirección superior de las estrategias para defender a su cliente en el proceso (Art. 520, 528 del C.O.T.).

El abogado podrá, además, tomar la representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones, actuaciones judiciales, notificaciones o trámites de las diversas instancias, tanto en una Reclamación Administrativa (realizada ante tribunales civiles) como en juicios u otros asuntos; salvo que la ley exija la comparecencia personal del defendido.

Todo abogado sabe que conservará dicho patrocinio y será responsable en el juicio, mientras no exista testimonio en el proceso de la cesación de dicho patrocinio. Con ello, el abogado está obligado a informar debidamente al tribunal de cualquier cambio de domicilio o de la existencia de un nuevo patrocinante.

El abogado patrocinante, por ende, es responsable civil, criminal y disciplinariamente de la defensa asumida en el proceso, donde en algunos casos también estará afecto a cargas pecuniarias, como pudiera ser cierto pago solidario de costas. El mandatario es responsable civil y criminalmente de la representación asumida en juicio, prescribiendo el Art. 28º del CPC que los abogados responderán personalmente del pago de las costas procesales generadas durante el ejercicio de sus funciones, que sean de cargo de sus mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad del mismo abogado. En resumen, el Mandato Judicial de Representación –como lo define Colombo- es un Mandato Procesal Solemne por el cual una parte designa a un habilitado que goza de Ius Postulandi, con el objetivo de desempeñarse como procurador, esto es, como representante de su cliente en un proceso determinado, o en general, ante los tribunales de justicia; quedando obligado el abogado, por ejemplo, a comunicar formalmente, por medio de la notificación, de aquellas resoluciones judiciales que se dicten, en especial si aquellas van en directo beneficio de su(s) representado(s).

Otorgado el Patrocinio y Poder, toda diligencia se realizará a través de procurador, desapareciendo el poderdante (el cliente) de la vida procesal salvo que la naturaleza de la actuación o la ley dispongan su comparecencia personal. Así, el poder para litigar se entenderá conferido para todo el juicio en que se presente, y aún cuando no exprese las facultades que se le conceden, autorizará al abogado para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante en todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de la reconvención se promuevan, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva.

II.- NOTIFICACIONES

Como dice Colombo, la Notificación es una actuación judicial de comunicación emanada por el tribunal que tiene por finalidad dar eficacia a las resoluciones judiciales y poner éstas en conocimiento de las partes. Así, las resoluciones judiciales sólo producen efecto cuando son notificadas y siempre que la notificación sea realizada con arreglo a la ley (Art. 38º del CPC). Para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado (Art. 39º del CPC), pues se trata de un acto jurídico procesal unilateral del tribunal. Otras finalidades de la notificación que reconoce la doctrina es la de cursar citaciones, emplazamientos y requerimientos. En consecuencia, la regla será que la diligencia de notificación no contenga declaración alguna del notificado.

Como toda actuación judicial, la Notificación deberá reunir requisitos tales como: debe realizarse por el funcionario que la ley indique, tal como la notificación por cédula que practica el receptor; debe realizarse en días, horas y lugares hábiles; debe dejarse constancia escrita en el expediente de su realización; y debe ser autorizada por el ministro de fe correspondiente.

Así entonces, las resoluciones dictadas por un tribunal ordenando la comparecencia personal de las partes necesariamente deben ser notificadas por cédula (Art. 48 del CPC). Para los efectos de practicarse la notificación por cédula los litigantes deberán, en su primera gestión judicial, designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo, y esta designación se considerará subsistente mientras la parte interesada no cambie su domicilio (Art. 49 del CPC).

Ahora bien, en el caso en que una resolución judicial no haya sido notificada o lo haya sido en forma distinta a la que la ley señala, se produce la denominada Notificación Tácita, la cual corresponde a la aplicación del Principio de Economía Procesal y viene a reemplazar todo tipo de notificaciones, incluso la notificación personal. En efecto, de conformidad lo dispone el Art. 55 del CPC, una de las condiciones exigidas para tener por notificada en forma tácita una resolución es precisamente la existencia de una resolución judicial que no se ha notificado.  

Pedida y declarada la Notificación Tácita (que precisamente busca evitar la nulidad de la notificación), respecto de la resolución notificada defectuosamente opera la Notificación Presunta Legal, según la cual, por una ficción legal, a la parte que alegó la nulidad se la tendrá por notificada de la resolución (cuya notificación fue declarada nula), desde el momento en que se notifique la sentencia que declare tal nulidad y en caso que la nulidad haya sido declarada por un tribunal superior se tendrá por efectuada (dicha notificación) tras notificarse el cúmplase de dicha resolución (Art. 55 inc. 2º del CPC). Así, la Notificación Presunta Legal se trata de una notificación ficticia y opera respecto de cualquier tipo de resolución.

III.- RESOLUCIONES JUDICIALES

Como lo explica Mosquera, las Resoluciones Judiciales son actos jurídicos procesales exclusivos del tribunal que tienen por objeto, entre otras cosas, dar curso al procedimiento y fallar el asunto principalmente sometido a su decisión, conjuntamente con la de toda cuestión que se promueve como incidente. Por ello, Colombo señala que las Resoluciones Judiciales son las que permiten hacer uso de las facultades de conocer, resolver y hacer cumplir lo juzgado.

Las Resoluciones Judiciales se clasifican en cuatro actos: Sentencia Definitiva, Sentencia Interlocutoria, Autos y Decretos.

La Sentencia Definitiva es la que pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

La Sentencia Interlocutoria es la que falla un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes sobre una de las partes (sentencia interlocutoria de primera categoría), o que resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento (s. interlocutoria de segunda categoría) de una sentencia definitiva o interlocutoria (inc. 3º Art. 158º del CPC).

Los Autos son resoluciones que recaen en un incidente no comprendido en las Sentencias Interlocutorias.

Los Decretos son las resoluciones judiciales cuyo objetivo es dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre las partes (inc. 3º del Art.70º del COT e inc. final Art. 158º del CPC).  

Concurriendo ciertos requisitos aparecen dos efectos particulares que producen tanto las sentencias definitivas como las sentencias interlocutorias: a).- el desasimiento del tribunal, y b).- la cosa juzgada.

El Desasimiento del Tribunal consiste en que el tribunal pierde competencia específica para modificar o alterar lo resuelto, pudiendo alterarse sólo por medio de la vía de la Apelación, Casación o Queja.

La Cosa Juzgada consiste en el efecto de las resoluciones judiciales (sentencias definitivas y sentencias interlocutorias) señaladas por la ley en virtud del cual su contenido puede cumplirse a favor del que ha obtenido en el pleito, e invocarse por todas aquellas personas a quienes aprovecha el fallo para impedir que la cuestión resuelta puede ser objeto de un nuevo proceso (Colombo). De esta forma la institución de la Cosa Juzgada tiene una doble faceta:

a).- Acción de Cosa Juzgada: que es aquella que tiene por objeto pedir el cumplimiento de una sentencia a firme o ejecutoriada, o bien que cause ejecutoria (Art. 175 y 231 del CPC). La acción de cosa juzgada corresponde a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo (Art. 176º del CPC).

b).- La Excepción de Cosa Juzgada: es el efecto que producen las sentencias definitivas o interlocutorias firmes o ejecutoriadas en virtud del cual no pueden volver a discutirse entre las partes la cuestión que ha sido objeto del fallo, produciendo el efecto de Verdad Jurídica Inamovible. Esta excepción de cosa juzgada debe alegarse por parte del litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo. En consecuencia puede alegarla el perdedor del juicio a fin de impedir que se abra un nuevo pleito por la misma cuestión.

Tanto las sentencias interlocutorias como las definitivas producen la Acción y la Excepción de Cosa Juzgada; más, para ello, las resoluciones pueden encontrarse en los siguientes tres estados: pendientes, causar ejecutoria, firme o ejecutoriada.

IV.- APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

Usando como base de estudio el artículo legal escrito por el destacado abogado don Kleber Monlezun Cunliffe, de Estudio Jurídico LMO Abogados, titulado “Aplicación del Non bis in Idem en un proceso penal respecto de hechos por los que se ha impuesto previamente una Sanción Administrativa”, es posible observar que dicho principio –como derecho fundamental derivado del Principio Constitucional de Legalidad- está consagrado en el Art. 63º del Código Penal.

El Principio del Non Bis in Idem establece una prohibición de la acumulación de dos calificaciones jurídicas sancionadoras basadas en el mismo sustrato valorativo respecto de un mismo hecho. En otras palabras, el principio prohíbe una doble sanción desde una misma perspectiva valorativa por los mismos hechos cuando, además, concurre identidad de sujeto y fundamento.

Dada la actual complejidad económica, técnica y financiera entre las empresas del mercado, y con la finalidad de evitar que sus agentes incurran en conductas que afecten gravemente los intereses de los ciudadanos y de las personas, ha surgido una profusa legislación administrativa sancionadora (tras conocerse que el Derecho Penal tradicional es incapaz de permanecer como única forma de control social), que en no pocas ocasiones compite o se superpone con la sanción penal de las mismas o similares conductas. El más grave efecto del movimiento en expansión del Derecho Administrativo es la posibilidad que un mismo hecho sea contemplado como merecedor de sanción por dos vías, es decir, tanto por la del Derecho Penal tradicional como por la vía del Derecho Administrativo. Cuando ello sucede, una falta de coordinación entre ambos tipos de responsabilidad, puede castigar a una misma persona por la vía penal y luego por la vía administrativa sancionadora.

La doble sanción penal por el mismo acto se encuentra prohibida en nuestro Derecho Penal, de modo tal que debe impedirse que un mismo hecho pueda ser sancionado más de una vez. En efecto, siguiendo el razonamiento de hasta hace un tiempo atrás, respecto de que las entidades jurídicas no cometían delitos sino las personas que la representan o componen, existe la posibilidad de que las sanciones administrativas y penales se realicen con total independencia porque el enjuiciamiento y la calificación de los mismos hechos puedan ser distintos; más, lo que no puede ocurrir es que exista diferencia en torno a la apreciación de los mismos hechos, puesto que no puede suceder que aquellos mismos hechos puedan existir, y al mismo tiempo, no existir, dependiendo de si la apreciación de los hechos se verifican en lo administrativo o bien en lo penal. Así las cosas, si en una reclamación administrativa determinados documentos fueron declarados como nulos o suspendidos sus efectos (por un tribunal en lo civil), no procede que en lo penal aquellos mismos documentos se consideren como existentes, porque como se dijo, unos mismos hechos no pueden existir o dejar de existir para los Órganos del Estado. Ello porque se debe fortalecer el Principio de Seguridad y Certeza Jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento jurídico vigente, se impone constitucional y legalmente a la existencia y funcionamiento de todos los Órganos del Estado.

En la práctica, cada vez que se resuelve la paralización de una investigación realizada por un órgano administrativo para establecer una responsabilidad de esta clase, por la causal de que presuntamente el hecho es constitutivo de responsabilidad penal, en el fondo lo que se admite es que el hecho (administrativo) está subsumido en la norma penal. Con esta práctica lo que se reconoce es que la responsabilidad penal es del mismo orden que la responsabilidad administrativa. Si así no fuera, es decir, si se acepta la existencia de diferencias de naturaleza entre las responsabilidades administrativa y penal, jamás podrían acumularse, y por ende, podrían coexistir simultáneamente.  

Por tanto, si se ha impuesto una sanción administrativa, y ésta ha precedido por los mismos hechos a una sanción penal, debe aceptarse la aplicación del Principio Non Bis in Idem y no aceptar la doble responsabilidad, toda vez que no es posible aceptar que unos mismos hechos puedan existir y no existir a la vez para distintos órganos jurisdiccionales o administrativos llamados a conocerlos, juzgarlos y condenarlos. Todo ello, y obviamente, no se extiende a las valoraciones jurídicas sobre los mismos hechos desde una perspectiva del Principio de la Libre Valoración conforme al diferente objeto de cada uno de los procesos.

Finalmente, de conformidad al Principio de Subsidiariedad del Derecho Penal, si se produce identidad entre el hecho sancionado administrativo y el tipo penal, la solución del problema es contraria a la que se acepta comúnmente, respecto a que  erróneamente se piensa en la preeminencia de la sanción penal por sobre la administrativa sancionadora. En efecto, siempre deberá prevalecer la aplicación de la sanción administrativa por sobre la de orden penal, porque el criterio rector para diferenciar el sector del ordenamiento jurídico en que debe estar reguladas ambas clases de hechos ilícitos no es la naturaleza del bien jurídico protegido, sino la idoneidad de las sanciones para su protección. En consecuencia, los hechos deben permanecer en el ámbito administrativo sancionador si esta clase de sanciones es adecuada para la protección de los intereses en cuestión. Por el contrario, deben salir de allí y entrar en el ámbito penal si las penas, especialmente las privativas o restrictivas de libertad son el instrumento más idóneo para cumplir esas finalidades.

Sin embargo, en los casos prácticos, las sanciones administrativas consistentes en multas pueden ser extraordinariamente altas, de modo que parece ser innecesario que se deba recurrir a las penas privativas o restrictivas de libertad y multas (en lo penal) que incluso establecen montos inferiores a las previstas en la sede administrativa.

Entonces, si se ha producido identidad de los hechos sancionados, que han permitido que se imponga una sanción administrativa, no se debe aceptar –de conformidad al Principio Non Bis in Idem- la aplicación de un sanción penal. Es decir, aplicada una sanción administrativa por una determinada conducta, también por la misma no se puede acumular una de carácter penal.

Cuando se trata de contravenciones cometidas por personas jurídicas o que resultan difíciles de hacer radicar en determinadas personas naturales, en la medida que en el Derecho Penal de Chile no se ha logrado aceptar la posibilidad de que sean objeto de sanciones penales, la única vía sancionatoria factible es la administrativa. Luego, en el evento que sea posible individualizar a los responsables, lo cierto es que tratándose de personas que se desempeñan en el ámbito comercial a veces puede producir más efecto el castigo administrativo, porque se difunde más entre los agentes económicos, que una sanción corporal.

Conclusión: los abogados de la defensa de los afectados deben saber que sólo se requerirá de una defensa frente al Estado, porque cualquier otro intento por duplicar la persecución por un mismo hecho podrá ser detenido mediante la invocación del Principio del Non Bis in Idem.

V.- NULLA POENA SINE LEGE

A inicios de enero del año 2002, antes de abandonar el cargo de Ministra de Salud, la médico cirujano y pediatra doña Verónica Michelle Bachelet Jeria dejó firmadas, y listas para su promulgación y publicación en marzo de aquel año, las Resoluciones Exentas Nº 393 y Nº 394 de dicho ministerio, en las que se establecían directrices para la incorporación de vitaminas y minerales en Suplementos Alimenticios y en Alimentos para Regímenes Especiales. En ambas resoluciones exentas la pediatra Dra. Michelle Bachelet disponía que una serie de minerales podían incorporarse, más no se indica expresamente el mineral potasio, de modo tal que –desde marzo de 2002- ni los Suplementos Alimenticios ni los Alimentos para Regímenes Especiales (que se rigen por el Reglamento Sanitario de los Alimentos, RSA DS 977/96) estaban obligados a incorporar Potasio como uno de sus ingredientes minerales.

En efecto, los únicos alimentos del RSA DS 977 autorizados para incorporar potasio en su fórmula corresponden a los Alimentos para Deportistas “con adición de Electrolitos” (Art. 540 letra h) del DS 977), con restricción entre los valores mínimos y máximos para su osmolalidad (entre 200 y 330 mOsm/litro de agua).

A mayor abundamiento, la Seremi de Salud RM, Dra. Rosa Oyarce Suazo, mediante oficio Nº 3125 de fecha 12 de abril de 2013, en respuesta a oficio Nº 10297, de fecha 12 de marzo de 2013 (emitido por la H. Cámara de Diputados, y a instancia del diputado don Gabriel Silber), contesta que dicha Seremía de Salud calificó la línea de productos Nutricomp ADN como un Alimento para Regímenes Especiales, al tiempo que acompaña copia del Oficio Nº 5592 de fecha 8 de octubre de 2009, firmado por doña Nydia Contardo Guerra, Jefa de Gabinete de la entonces Ministra de Salud doña Soledad Barría, en donde informa en el punto cuarto que la línea de productos Nutricomp ADN corresponde a un Alimento para Regímenes Especiales por lo que no aplica “la recomendación reglamentaria de consumo a menores de 8 años de edad”.

Entonces, si tanto el Ministerio de Salud como las Seremías de Salud de aquel entonces y de hoy han determinado –pese a no tener ellos las atribuciones legales- que Nutricomp ADN se trataba de un Alimento para Regímenes Especiales, mal podían dicha línea de productos incorporar el mineral potasio en su fórmula, ya que las Resoluciones Exentas 393 y 394 lo impedían.

Los funcionarios públicos se rigen por el Derecho Público de modo que pueden hacer sólo aquello que expresamente la ley les autoriza o permite, habiendo en su silencio una prohibición de actuar. Por tanto, si la ley no obligaba a los Alimentos para Regímenes Especiales a incorporar potasio en su fórmula, mal pueden dichos funcionarios públicos excederse en sus atribuciones que la ley les confiere, sancionando administrativa y luego penalmente a la empresa y a los ejecutivos de B. Braun Medical por elaborar un producto bajo en potasio (cuando en realidad y con apego estricto a la ley debía tener nula cantidad de dicho mineral); todo lo cual no hace más que demostrar que administrativa y penalmente se dictó sanciones por la comisión de un delito inexistente dentro de nuestra legislación aplicable, estableciendo una pena donde no hay ley, incumpliendo así el Principio rector de “Nulla Poena sine Lege” (no existe pena a falta de ley que sancione o prohíba).    

VI.- CULPA Y DOLO DE LOS ABOGADOS DEL ESTUDIO “PUGA & ORTIZ”

He aquí los antecedentes que fueron puestos a disposición de dos tribunales civiles por parte de don Luis Ortiz Quiroga y asociados, abogados de la defensa de la empresa B. Braun Medical

1.- De conformidad al Art. 680 del CPC y al Art. 171 del Código Sanitario, a mediados de febrero de 2008, los abogados del estudio jurídico Puga & Ortiz interpusieron Reclamos Judiciales, ante el 1º y 30º Juzgados Civiles (en causas Rol 12.734 y 24.422 de aquel año, respectivamente), en contra de las resoluciones dictadas, en febrero de 2008, por la Seremi de Salud RM que ordenada a la destrucción, desnaturalización de casi 240 toneladas de producto Nutricomp ADN, además de la aplicación de dos multas de 1000 UTM, cada una, por concepto de haber la empresa elaborado y distribuido un producto cuyo contenido de potasio resultó sensiblemente inferior al valor que etiquetaba. En los reclamos los abogados de Puga & Ortiz solicitaban a las juezas de ambos tribunales civiles (1º y 30º) la suspensión de aquellas resoluciones dictadas por la autoridad sanitaria al tiempo que pidieron la suspensión de aplicación de ambas multas. En ambos recursos los abogados de Puga & Ortiz alegaron ante las magistradas, entre otros puntos, que la Seremi de Salud no tenía competencia ni la pericia suficiente para probar, la relación causa efecto, entre la falta de potasio en el producto y las Hipokalemias (baja de potasio en la sangre) experimentadas por algunos pacientes consumidores de la línea de productos Nutricomp ADN.

2.- Fue así que, con fecha 13 y 19 de febrero de 2008, respectivamente, las juezas del 1º y 30º civiles resuelven, como se pide, "suspender los efectos de las resoluciones emanadas por la autoridad sanitaria" y determinan que dicha suspensión se mantenga mientras no se resuelvan ambas reclamaciones o hasta que ambas partes (Seremi de Salud y abogados de la defensa) comparezcan a Audiencia que fue fijada para el quinto día hábil después de que fuesen notificadas. Y de este modo, por economía procesal, ambas causas se acumularon al 1º Juzgado Civil de Santiago antes de que terminara el mes de febrero de 2008. No obstante, y hasta la fecha, pese a que la causa se mantiene vigente, en la letra, y con diligencias pendientes, la ordenada Audiencia fijada para el quinto día hábil no se ha llevado a cabo y la notificación de los dictámenes de las juezas no fueron notificadas por los abogados Puga & Ortiz sino hasta la reciente fecha del 29 de enero del presente año 2013 (en que yo solicité al tribunal se ordenara la notificación, cosa que se efectuó aquel día). Empero, la mentada Audiencia aún no se ha efectuado.

3.- Cuando las juezas del 1º y 30º juzgados civiles de Santiago dictaron las resoluciones judiciales durante febrero de 2008, los ejecutivos de B. Braun Medical aún no habían sido ni detenidos ni formalizados, porque sólo durante el mes de febrero de 2008 ingresó a fiscalía de San Bernardo la denuncia que la Seremi de Salud interpusiese a fines de enero de aquel año en contra de la empresa B. Braun Medical S.A., acompañando como objeto las resoluciones dictadas por la Seremi las que, durante el mes de febrero de 2008, fueron suspendidas por ambas magistradas en lo civil. Por ello, claramente no resulta posible que aquellos documentos (suspendidos judicialmente sus efectos) fuesen permitidos –por parte de los abogados de Puga & Ortiz- se ocuparan en lo penal.

4.- Aunque parezca increíble, y pese a ser don Luis Ortiz Quiroga uno de los mejores abogados penalistas conocedores del Principio del Non Bis in Idem, sabiendo y teniendo la certeza que en dos tribunales civiles había obtenido una sentencia (una resolución judicial) favorable a sus clientes (los ejecutivos de B. Braun Medical), y precisamente habiendo un pronunciamiento favorable en los recursos interpuestos del tipo administrativo, guardó silencio de ambas resoluciones judiciales y no las notificó a la Seremi de Salud, permitiendo que luego, durante el mes de marzo de 2008, aquellas mismas sanciones sanitarias suspendidas en lo civil (en reclamación administrativa) fuesen usadas en lo penal, en Fiscalía y Tribunales de San Bernardo, que posteriormente pasarían a ser decisivas a la hora de detener, formalizar y condenar a cuatro de los cinco ejecutivos de B. Braun Medical enjuiciados. 

5.- Que, siguiendo el razonamiento del Principio del Non Bis in Idem, no puede aplicarse una sanción penal habiéndose dictado una sanción administrativa. A contrario sensu, si los objetos (en este caso, las resoluciones dictadas por la Seremi de Salud RM) han sido "suspendidas en su efectos" mal pueden ser usadas en lo penal (por estar lo administrativo subsumido en el Derecho Penal). Ello, porque no puede ser que estos objetos (y los hechos) existan, y a la vez, no existan para diferentes órganos del Estado.

6.- Que, en el caso de marras, se estaría en presencia de "cosa juzgada", concurriendo la triple identidad, porque a).- la reclamada es la Seremi de Salud ante el 1º y 30º juzgados civiles y quien es la misma quien interpone la Denuncia ante el Ministerio Público (que servirían para la querella en contra de los ejecutivos de la empresa B. Braun Medical, causa RIT 1185-2008); b).- se esgrimen en lo administrativo y en lo penal los mismos objetos (las resoluciones dictadas por la Seremi de Salud) que a mediados de febrero de 2008 fueron suspendidas (y hasta la fecha actual) por dos tribunales civiles; y c).- participan los mismos sujetos. Así, encontrándose suspendidos los efectos de las resoluciones dictadas por la Autoridad Sanitaria, no procede el que los abogados del Estudio Puga & Ortiz hayan olvidado notificar de ambos dictámenes judiciales cuando no hacía más que beneficiar el futuro procesal de sus clientes. Es más, de haberse llevado a cabo la notificación no se habría producido la sanción administrativa como tampoco se habría continuado con la querella en lo penal, puesto que el Ministerio Público no podría hacer uso de las resoluciones de la Seremi de Salud RM, no como fundamento ni como pruebas para acusar. 

7.- Que, a mayor abundamiento, y tal como constan en diversos oficios que me fueron proporcionados por la misma autoridad sanitaria (los que solicité a Seremi de Salud invocando la Ley de Transparencia 20.285), la sanción administrativa fue llevada a cabo en forma cabal entre marzo y los primeros días de abril de 2008 (pese a que las resoluciones sanitarias estaban suspendidas desde febrero de 2008), procediéndose a la destrucción y desnaturalización de casi 240 toneladas de Nutricomp ADN en todas sus presentaciones, además de constar el pago de dos multas, cada una de ellas, por el monto de 1000 UTM, las que fueron oportunamente canceladas por la empresa B. Braun Medical durante el mes de febrero de 2008, por lo que -de conformidad al Principio del Non Bis in Idem- no procedía el que los abogados del Estudio Puga & Ortiz hayan permitido una doble sanción tanto en lo Administrativo como luego, y con posterioridad, en lo penal. En efecto, habiéndose seguido el curso de la sanción administrativa y al quedar ésta cumplida (pese a las resoluciones judiciales que suspendían los efectos de las resoluciones emanadas por la Seremi de Salud) no procede que se haya seguido o continuado con la búsqueda de la respectiva sanción penal.  

VII.- ANÁLISIS DEL COMPORTAMIENTO DE LOS ABOGADOS ORTIZ QUIROGA, MUGA AITKEN Y BATTAGLIA CASTRO EN “CASO NUTRICOMP ADN”

Gozando del Ius Postulandi los abogados de la defensa de B. Braun Medical, y de tres de sus ejecutivos, no realizaron todas las actuaciones judiciales que estaban en sus manos y que establecía la ley, para impedir que fueran sancionados –por los mismos hechos- tanto en el ámbito administrativo como en ámbito penal. En efecto, habiendo quedado suspendidas las resoluciones emitidas por la Autoridad Sanitaria y al no haber notificado a la Seremi de Salud las respectivas resoluciones judiciales, los abogados de Puga & Ortiz permitieron que la sanción administrativa continuase al tiempo que permitieron que aquellas resoluciones suspendidas, emitidas por la Autoridad Sanitaria, fuesen usadas como fundamento y sustento en el marco de la denuncia que ante el Ministerio Público realizó la Seremi de Salud, donde las Resoluciones (suspendidas) emitidas por la Seremi de Salud fueron acompañadas.   

El Artículo 25º del Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile A.G., sobre el “deber de correcto servicio profesional” dispone, en su inciso primero, que es deber del abogado servir a su cliente con eficacia y empeño para hacer valer sus intereses o derechos. Por ello, el abogado no debe asumir encargos que excedan sus conocimientos y capacidades profesionales. En el caso que nos convoca, los abogados del Estudio Puga & Ortiz no cumplieron con el deber de bridar un correcto servicio profesional, no sólo porque perjudicaron a sus clientes (B. Braun Medical como persona jurídica y tres ejecutivos como personas naturales) sino que permitieron que el juicio se alargase innecesariamente, sabiendo ellos que –desde febrero de 2008- los efectos de las resoluciones emanadas por la Autoridad Sanitaria estaban suspendidas, que no podían ser usadas en otro tribunal, y que por tanto no se habría podido llevar a cabo ni la sanción administrativa, y a falta de los documentos fundantes, tampoco podría haberse llevado a cabo las acciones penales, primero, porque las resoluciones judiciales dictadas por las juezas del 1º y 30º juzgado civiles correspondían a Sentencias Interlocutorias que producirían luego, respectivamente, la acción de cosa juzgada y la excepción de cosa juzgada; segundo, porque al decretarse la suspensión de los efectos de las resoluciones emitidas por la Seremi de Salud no podrían usarse como documentos de prueba en lo penal (debiéndose sobreseer la querella en causa RIT 1185-2008); y tercero, porque claramente la ley no prohíbe o sanciona el hecho que un alimento, que se rige por el RSA, no tenga entre sus ingredientes el mineral Potasio (a la luz de las Res. Ex. 393 y 394 del Minsal, firmadas y promulgadas en 2002 por la entonces Ministra de Salud doña Michelle Bachelet Jeria). En otras palabras, al estar subsumido lo administrativo con el Derecho Penal, y al estar suspendidas las resoluciones emitidas por la Seremi de Salud, no se habrían aplicado ni la sanción administrativa ni menos la sanción penal.

De igual forma, el Art. 31º de dicho marco legal ético sobre la “responsabilidad del abogado por sus actuaciones erróneas”, dispone que el abogado debe reconocer prontamente su negligencia en la gestión del asunto encomendado y realizar todas las acciones que sean útiles para evitar perjuicios al cliente. Por ello, cuando los abogados –presumiendo buena fe en ellos y que olvidaron de notificar en febrero de 2008 de las Sentencias Interlocutorias que favorecían a la empresa B. Braun Medica y ejecutivos-  se dieron cuenta de su notable abandono de deberes profesionales, debieron haber luego solicitado a los dos tribunales (1º y 30º juzgados civiles) se declarase la Notificación Tácita (por no haberse efectuado la notificación) y para que así, al oponerse el Consejo de Defensa del Estado (defensor de la Seremía de Salud) a dicha notificación se procediera –si procede- la Notificación Presunta Legal, o bien realizar la notificación en forma en que yo la solicité ante el tribunal, quedando aquella practicada por receptor judicial don Lisandro López Solé con fecha 29 de enero de 2013.

Los abogados del Estudio Puga & Ortiz que conocían, en febrero de 2008, se había producido identidad de los hechos sancionados, no obstante permitieron (pese a que las Resoluciones de la Seremi estaban suspendidas por orden de dos juezas) la imposición de una sanción administrativa (destrucción y desnaturalización de más de 240 toneladas de Nutricomp ADN más la aplicación de dos multas de 1000 UTM cada una), de modo tal que no debieron aceptar –de conformidad al Principio Non Bis in Idem- la aplicación de una sanción penal. Es decir, aplicada una sanción administrativa por la determinada conducta (de haber elaborado un producto deficitario en potasio), también por la misma no debió haberse acumulado a la acción de carácter penal.

Más, supongamos que la falta de potasio en un alimento que se rige por el RSA DS 977 se tratase de una contravención cometida por la persona jurídica B. Braun Medical S.A. y que, por lo mismo, resultaba difícil de hacer radicar en determinadas personas naturales (como sus ejecutivos), en la medida que en el Derecho Penal de Chile no se ha logrado aceptar la posibilidad de que sean objeto de sanciones penales (no queda claro que la falta de potasio en un alimento del DS 977 sea un delito tipificado por el 315º del Código Penal), la única vía sancionatoria factible es la administrativa. Luego, en el evento que fue posible individualizar a los responsables de haber “bajado el potasio en un alimento para regímenes especiales”, lo cierto es que tratándose de personas que se desempeñan en el ámbito comercial es factible de producir más efecto aquel castigo administrativo que aplicó las dos multas de 1000 UTM, cada una, a la empresa B. Braun Medical además de la desnaturalización de 240 toneladas del producto, porque ello se difunde más entre los agentes económicos, que una sanción corporal practicada sobre los ejecutivos. Empero, en el caso en comento, durante el mes de febrero las dos magistradas (del 1º y 30º Juzgado Civiles) resolvieron dejar sin efecto las Resoluciones y Sanciones emitidas por la Seremi de Salud RM, resoluciones judiciales que constituyen Sentencias Interlocutorias, estableciendo derechos permanentes sobre la empresa B. Braun Medical y sus ejecutivos en el sentido que los efectos de las resoluciones de la Seremi quedaban suspendidos mientras ambos reclamos administrativos no fuesen resueltos. Por ello, suspendidos los efectos de las resoluciones de la autoridad sanitaria no procede que aquellas pudiesen “existir” en un tribunal penal, porque los mismos documentos no pueden “no existir” y a la vez “existir” para los diferentes órganos del Estado de Chile. Además, habiendo dos sentencias interlocutorias (por la que se resuelve a favor de una de las partes que las resoluciones y sentencias sanitarias han quedado suspendidas mientras no se resuelvan las dos reclamaciones), las que permanecen hasta la presente fecha sin que aquellas hayan sido impugnadas en la forma que la ley señala, se producen los efectos sobre la acción y excepción de Cosa Juzgada.   

Los abogados del Estudio Puga & Ortiz, representantes y defensores de los afectados, debieron saber que sólo se requerirá de una defensa frente al Estado, porque cualquier otro intento por duplicar la persecución por un mismo hecho debió haber sido detenido por ellos mediante la invocación del Principio del Non Bis in Idem.

VIII.- CONCLUSIONES

A la luz de los principios jurídicos aquí invocados así como descrita la parte procedimental que se presume conocida en todo abogado, en especial entre aquellos que poseen una larga experiencia en materia penal (habiendo defendido casos emblemáticos como los del dirigente de Colonia Dignidad don Paul Schäffer, caso de Pérez Yoma, y caso de sacerdote Karadima, etc.), respecto a los abogados del Estudio Jurídico Puga & Ortiz es posible concluir lo siguiente:

1.- Respecto de los Art. 25º y 31º del Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile, faltaron a su “deber de correcto servicio profesional” y deben responder por “su responsabilidad en actuaciones erróneas”. En efecto, no hacer valer su facultad para pedir en juicio (Ius Postulandi) y abandonar una actuación judicial como lo es la Notificación, que es una comunicación emanada por el tribunal, cuya finalidad es dar eficacia a las resoluciones judiciales y poner éstas en conocimiento del Consejo de Defensa del Estado (defensora de la Seremi de Salud RM) constituye no sólo culpa sino dolo por parte de los abogados Ortiz Quiroga, Muga Aitken y Battaglia Castro.

2.- Existe no sólo una responsabilidad civil subjetiva o clásica por parte de los tres abogados mencionados sino además una responsabilidad objetiva extracontractual (de riesgo creado) por parte del Estudio Puga & Ortiz como ente jurídico, porque si dicho Estudio Jurídico, con su actividad puede obtener provecho o beneficio, justo es que repare los daños que así causa (como en el caso Nutricomp ADN y que debido a la irresponsabilidad de dichos abogados he resultado yo con daño y perjuicio con la querella que Watt’s Alimentos S.A. ha interpuesto en mi contra por obstrucción a la justicia, de conformidad al Art. 269 bis del Código Penal).

3.- Tanto la empresa alemana B. Braun Melsungen A.G., su filial B. Braun Medical S.A. en Chile, así como los cinco ejecutivos acusados y formalizados pueden interponer una acción civil en contra del Estudio Jurídico Puga & Ortiz, por la culpabilidad de los tres abogados autores de los ilícitos. Si nos centramos sólo en la culpabilidad personal de los abogados Ortiz, Muga y Battaglia, de conformidad a la teoría clásica o subjetiva, las empresas B. Braun Melsungen, B. Braun Medical y los ex ejecutivos pueden demandar invocando los Art. 2314º y 2284 del Código Civil de Chile. De igual manera, se cumplen los cuatro requisitos de la responsabilidad extracontractual de los abogados y del Estudio Jurídico Puga & Ortiz porque: a).- existe capacidad de los abogados para cometer el ilícito dada su Ius Postulandi y otorgado el Patrocinio y Poder para representar a las empresas jurídicas así como a tres de los cinco ex ejecutivos; b).- existe imputabilidad, es decir, dolo o culpa de los autores; c).- existe nexo causal, entre el hecho u omisión dolosa o culpable, y el daño; y d).- se verifica la existencia del daño provocado.

4.- Los abogados del Estudio Puga & Ortiz actuaron en su proceder con culpa contra la legalidad, que es aquella que surge del solo incumplimiento de una norma legal o reglamentaria, como ha sido el caso de marras en que los abogados al no notificar de las resoluciones dejadas sin efecto provocaron que aquellas fuesen usadas, como existentes, en lo penal; y segundo, por no invocar los abogados en lo penal el Principio Non Bis in Idem habida consideración que en lo administrativo se alcanzó una sanción por los mismos hechos que se buscaban sancionar en lo penal. En el caso Nutricomp ADN basta con probar la violación a la norma cometida por los abogados para tener por acreditada la culpa, puesto que ésta consiste en no haber respetado la norma en cuestión.

5.- Además de culpa, los abogados del Estudio Puga & Ortiz actuaron con dolo negativo, el cual consiste en la omisión o abstención de haber notificado a la Seremi de Salud RM de la resolución judicial de los tribunales 1º y 30º que suspendía los efectos de las sanciones ordenadas por la Autoridad Sanitaria, perjudicando no solo a las entidades jurídicas B. Braun Melsungen y B. Braun Medical sino también a los cinco ejecutivos que luego fueron detenidos, formalizados y acusados en base a aquellas sanciones y resoluciones emitidas por la Seremi de Salud. Pudiendo “salvar” a las entidades jurídicas y naturales implicadas, precisamente los abogados defensores no hicieron nada y con su actuar provocaron daños y perjuicios a los defendidos poderdantes. Presumiendo que tal dolo no fue directo –porque presumo que los abogados no causaron un mal con clara intención positiva de causarlo- al menos queda de manifiesto que dicho Dolo fue Eventual, es decir, que los abogados realizaron una omisión, sin ánimo de causar daño, pero representándose la posibilidad de que su actuar puede causarlo. Al actuar de esta manera actuaron con Dolo Eventual. Los abogados del Estudio Puga & Ortiz podrán intentar invocar a su favor que no existió Dolo Eventual basado en la interpretación de Arturo Alessandri quien señala que (interpretando el Art. 2284º del CC) “si el autor de la omisión no quiso el daño, si el móvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso, aunque haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas que con su omisión debería originar el daño, no hay dolo. No basta la conciencia de que se pueda causar un daño, es menester la intención de dañar”; sin embargo, mi posición e interpretación es la que señala el profesor Pablo Rodríguez según el cual el dolo se satisface siempre que el autor de la omisión se encuentre en situación de: a).- prever racionalmente el resultado dañoso, por lo menos como probable, b).- aceptar este resultado y asumir que el perjuicio obedece a esa y no a otra acción complementaria o conjunta, y c).- estar en situación de optar por una conducta opuesta que excluya el daño. En el caso de los abogados de Puga & Ortiz la omisión de notificar de la Sentencia Interlocutoria que beneficiaba a las empresas B. Braun Medical y B. Braun Melsungen, y a los ejecutivos, satisface los tres presupuestos anteriores, porque dichos abogados pudieron prever, al menos como probable, que al no efectuar la notificación de las resoluciones dictadas por las magistradas del 1º y 30º juzgados civiles se vislumbraba un resultado dañoso; segundo, porque dichos abogados asumían que la omisión de notificar provocaba un perjuicio debido a, precisamente, no notificar y no a otra acción complementaria o conjunta; y finalmente porque en todo momento estuvieron en situación de optar (por especio de cuatro años) por una conducta opuesta que excluyera el daño, esto es, efectuar la notificación a la Seremi de Salud de ambas resoluciones judiciales dictadas por las juezas de los dos tribunales civiles involucrados. Tal concepción de daño se encuentra respaldada por el Art. 1558 y por el Art. 1468 del CC. En efecto, el profesor Rodríguez Grez razona del modo siguiente: “quien sabe una cosa obviamente está en situación de prever sus consecuencias”. Y para el caso de los abogados de Puga & Ortiz ellos sabían, primero, que omitir la notificación implicaba que los documentos emitidos por la Seremi de Salud podrían ser ocupados como prueba o fundamento en otros tribunales, y segundo, porque sabiendo que en marzo se concluyó con la sanción administrativa dichos abogados no invocaron el Principio del Non Bis in Idem permitiendo una doble sanción por los mismos hechos (lo que está prohibido por ley), y pese a ellos saber que lo administrativo se encuentra subsumido en lo penal.

6.- La culpa de los abogados Puga & Ortiz se debe apreciar en abstracto, es decir, comparándola con un modelo ideal de abogados, colocando a un abogado prudente en la misma situación que la de los abogados Puga & Ortiz. Debemos comparar, por ende, la conducta de los abogados del Estudio Puga & Ortiz con la que habría observado un abogado prudente de idéntico saber y experiencia, colocado en el mismo lugar, tiempo y demás circunstancias externas a aquel. ¿Qué habría hecho un abogado prudente en su caso? ¿Habría obrado de igual forma o habría tomado otras precauciones? Si es lo primero, no habría culpa; en caso contrario, sí habría culpa. La respuesta es obvia: un abogado prudente se habría dado cuenta que –dada la imposibilidad por parte de la Seremi de Salud de demostrar la relación causal entre un alimento para regímenes especiales bajo en potasio y las Hipokalemias experimentadas entre los consumidores- y dadas las dos resoluciones judiciales que suspendían las sanciones y dictámenes emanados por la autoridad sanitaria, con el sólo hecho de notificar de ambas sentencias interlocutorias (que concedían derechos permanentes a las empresas B. Braun Melsungen, B. Braun Medical y los ejecutivos) se estaría en condiciones de solicitar sentencia administrativa definitiva favorable a sus representados, con el beneficio manifiesto que dichos documentos sanitarios no podrían ser utilizados en lo penal; al tiempo que suspendiéndose la sanción administrativa, por improcedente, no se habría producido tampoco la sanción penal en base a los mismos hechos, porque –como se ha razonado- no pueden aquellos documentos existir y al mismo tiempo no existir, según se trate de uno u otro órgano del Estado de Chile, porque ante todo debe existir coherencia con el Principio de Seguridad y Certeza Jurídica. Un abogado honorable y responsable se habría conducido de una forma totalmente contraria al comportamiento anómalo y temerario con que actuaron los profesionales del Estudio Puga & Ortiz, de modo que la culpa –apreciada en abstracto- existió de parte de estos profesionales. Desapareciendo la sanción administrativa, desaparece también la sanción penal, con el beneficio que las resoluciones dictadas por la Autoridad Sanitaria quedarían sin efecto, con el ahorro procesal que ello implica (habiéndose evitado cinco años de desgaste procesal, costas y deterioro de la imagen corporativa de las empresas B. Braun)

7.- Responsabilidad del Estudio Puga & Ortiz por hecho propio y ajeno. En efecto, acreditado los ilícitos latamente mencionados y siendo los abogados Ortiz, Muga y Battaglia “dependientes” o “subordinados” del Estudio Puga & Ortiz (persona jurídica), que es el “principal”, por mero cumplimiento de los Arts. 2317º y 2320º del CC, el principal deberá responder de los ilícitos causados por el “dependiente” por cuanto no cumplió debidamente con su obligación de cuidado. No obstante, sería incorrecto aquí hablar de responsabilidad por hecho ajeno, porque quien tiene bajo su cuidado o dependencia (Estudio Puga & Ortiz) a un grupo de abogados que causan los daños ya indicados, no responde del hecho de dichos abogados, sino del suyo propio, cual es la falta de vigilancia que sobre ellos debió existir por parte del Estudio Puga & Ortiz.

8.- Si hacemos el ejercicio de utilizar la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones en este caso, y suprimimos por un instante el hecho de que los abogados de Puga & Ortiz omitieron notificar en plazo y forma de las resoluciones judiciales dictadas por las magistradas del 1º y 30º juzgado civiles, resultaría en que no se habría producido sanción administrativa (debiendo la Seremi de Salud restituir a B. Braun Medical el pago de 2.000 UTM por concepto de multas), y por tanto, se habría detenido el proceso penal en tribunales de San Bernardo respecto de estos mismos hechos. Por tanto, hasta la fecha la Seremi de Salud debe devolver una suma en dinero superior a los $80.000.000 (ochenta millones de pesos chilenos); suma por la cual debe responder pecuniariamente los abogados del Estudio Puga & Ortiz, por no haber actuado –hasta la fecha- diligentemente y con estricto apego a las leyes.

9.- Finalmente, además de las acciones civiles que las empresas B. Braun Melsungen, B. Braun Medical, y los ex ejecutivos detenidos y formalizados, pueden entablar en contra del Estudio Jurídico Puga & Ortiz, poseen las atribuciones para entablar acciones penales y deducir las correspondientes Querellas de Capítulo en contra de los abogados Ortiz, Muga y Battaglia, para que –invocando la Prevaricación del abogado- la Corte Suprema los condene, entre otras sanciones personales, a la inhabilidad especial perpetua para ejercer sus profesiones de abogado (Art. 231 del CP). Con ello se busca establecer una sanción ejemplar para que nunca más existan abogados quienes, amparándose en la aparente complejidad de ciertos casos emblemáticos, delinquen abierta e inescrupulosamente mostrando notable abandono de deberes profesionales e inexcusable desconocimiento de las leyes vigentes.     

            POR TANTO,

De conformidad a los antecedentes de hecho y de derecho que latamente he expuesto,

A LA SEÑORA PRESIDENTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE A.G respetuosamente solicito: sírvase tener por presentado este Análisis Jurídico sobre el Caso Nutricomp ADN que viene a demostrar la mala praxis profesional manifestada por los abogados del Estudio Jurídico Puga & Ortiz en los casos relatados, todo lo cual no sólo perjudicó a las personas naturales y jurídicas que ellos representaron, sino que se tradujeron en un manifiesto perjuicio hacia mi persona, donde no he hecho más que investigar con seriedad y profesionalismo este caso (que atañe a todos los chilenos, por sus implicancias) y por el cual la empresa Watt’s ha deducido una querella en mi contra, por la causal de Obstrucción a la Investigación, según lo dispone el Art. 269 bis del CP.